Реклама, распространяемая посредством SMS-сообщений


Статья: Реклама, распространяемая посредством SMS-сообщений (Манохова С.В.) ("Торговля: бухгалтерский учет и налогообложение", 2013, N 3) {КонсультантПлюс}

В соответствии с п. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. В нем лишь говорится, что реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Иными словами, обязанность представления доказательств получения согласия абонента лежит на рекламораспространителе.

Ключевой момент. Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (абз. 4 п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ N 58).

 

Обязательно ли получать согласие?

 

Ниже рассмотрим примеры судебных процессов, в которых между антимонопольным органом и организациями-рекламораспространителями возникли споры о правомерности (неправомерности) привлечения указанных организаций к административной ответственности (оспаривание решений ФАС).

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2012 N 09АП-15429/2012-АК. Общество, оказывающее спортивно-оздоровительные услуги, распространило в виде SMS-сообщений рекламу следующего содержания: "Вступай в "Оранж-фитнес" войска! Запишись на праздник, приведи друга и получи заряд позитива и подарок! Тел. XXX-XX-XX", "Так и не начал тренироваться? Мы поможем! До 28.02 - блок персональных тренировок в подарок! Тел. XXX-XX-XX". При этом в соответствии с соглашением о покупке клубной карты, заключенным между обществом и физическим лицом, это лицо не давало согласия на получение рекламной информации на свой телефонный номер. В результате проведенных контрольных мероприятий обществу было выдано предписание о прекращении распространения ненадлежащей рекламы, материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу УФАС для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 КоАП РФ.

В ходе судебного разбирательства суд вынес решение о том, что факт предоставления физическим лицом (клиентом фитнес-клуба) номера телефона (для связи) не свидетельствует о наличии согласия указанного лица на получение рекламы. В итоге обществу было вменено совершение административного правонарушения с установлением минимального штрафа в размере 100 тыс. руб.

 

Существует ли неопределенность?

 

Нередко в судебных разбирательствах по данному вопросу можно встретить рассуждения о том, что распространяемые SMS-сообщения не обладают признаком направленности неопределенному кругу лиц. Поясним, о чем идет речь.

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. По разъяснениям ФАС в Письме от 05.04.2007 N АЦ/4624, под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена. Соответственно, распространение неперсонифицированной информации о товаре, услуге должно признаваться распространением информации среди неопределенного круга лиц.

В указанном выше Постановлении (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2012 N 09АП-15429/2012-АК) суд отметил, что, устанавливая критерий неопределенности круга лиц, которому направляется информация как основание для отнесения такой информации к рекламе, следует исходить из непосредственного содержания этой информации. В данном случае содержание распространенной обществом информации не свидетельствует о том, что она предназначается конкретному физическому лицу, что позволило сделать суду вывод о ее предназначении для неопределенного круга лиц.

В другом деле (Решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.09.2012 N А53-22163/12) при рассмотрении аналогичного вопроса суд отметил, что под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку (Аналогичный вопрос рассматривался в Арбитражном суде Удмуртской Республики (Решение от 07.02.2013 N А71-13244/2012)).

Таким образом, предъявлять в суде в качестве обоснования своей правоты аргумент, что распространяемые SMS-сообщения не обладают признаком направленности неопределенному кругу лиц, малоэффективно, так как, скорее всего, это будет признано судом не соответствующим действительности.

 

Есть ли шансы в суде?

 

Итак, привлечение организации к ответственности и наложение весьма нешуточного штрафа за нарушение законодательства о рекламе - это то, с чем может столкнуться торговая компания, разославшая рекламные сообщения физическим лицам без получения на то их согласия. Если такой факт имел место и антимонопольная служба привлекла организацию к административной ответственности, целесообразно ли пытаться избежать наказания, обратившись в суд? Сразу отметим, что шансы у организации невелики, но они есть.

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2012 N 15АП-13246/2012. По заявлению физического лица, поданному в УФАС, была проведена проверка соблюдения "рекламного" законодательства в отношении производителя и продавца продукции: как было указано в заявлении, на телефонный номер физического лица от производителя и продавца электронных сигарет поступило SMS-сообщение рекламного характера: "Электронная сигарета - лучший подарок к Новому году! Звоните: XXX-XX-XX". ФАС, проводя проверку по данному делу, в качестве соответчика привлекла также организацию-рекламораспространителя, с применением оборудования которой производилась рассылка SMS-сообщений (организацию связи). Однако эта организация, не согласившись с решением УФАС, смогла доказать в суде свою невиновность. Как выяснилось в ходе судебного разбирательства, номер телефона, на который согласно заявлению было направлено сообщение рекламного характера, был зарегистрирован на другое физическое лицо. Владелец номера заявление о факте распространения ненадлежащей рекламы не писал. Таким образом, на момент рассмотрения дела в суде отсутствовало лицо, которому бы распространялась реклама без его предварительного согласия. Кроме того, в суд не было представлено доказательств получения рекламного сообщения. Согласно выписке оператора связи на соответствующий номер поступило сообщение от производителя и продавца электронных сигарет, однако это доказывает только факт передачи сообщения, но не подтверждает факт нарушения предприятием связи "рекламного" законодательства (в суде требуется документальное подтверждение этого факта, например фотография текста сообщения).

 

Какие решения возможны?

 

Как отмечает Пленум ВАС, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Проще всего получить у клиента согласие на рассылку рекламных сообщений (посредством SMS- либо электронных сообщений) при заполнении им анкеты (например, анкеты держателя дисконтной карты). Для этого при разработке формы анкеты следует предусмотреть в ней определенные условия, среди которых указать условие о согласии физического лица на обработку его персональных данных (подпункт 1 п. 1 ст. 6 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных"), а также на получение сообщений иформационно-рекламного характера. Чтобы иметь возможность подтвердить в суде получение от физического лица такого согласия, целесообразно заручиться его подписью (с указанием даты и расшифровки подписи), например: "с получением сообщений информационно-рекламного характера от __ по указанным в анкете номеру телефона и адресу электронной почты согласен", "с правилами дисконтной программы ознакомлен и согласен".

При этом следует учитывать, что, по мнению судей Пленума ВАС, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы (абз. 5 п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ N 58).

Кроме того, в целях соблюдения рекламного законодательства магазин должен удостовериться, что номер телефона, предоставленный физическим лицом, принадлежит именно ему на основании заключенного с ним договора на оказание услуг связи.