Определение дискриминации

Статья: Дискриминация при приеме на работу: как работодателю избежать обвинений и судебных исков (Облезова А.) ("Кадровик.ру", 2013, N 9) {КонсультантПлюс}

Как указывают специалисты, в трудовом праве России не дается определения дискриминации. В связи с этим целесообразно обратиться к формулировкам, выработанным Международной организацией труда (МОТ).

В соответствии со ст. 1 Конвенции МОТ от 25 июня 1958 г. N 111 "Относительно дискриминации в области труда и занятий" под дискриминацией понимаются всякое различие, исключение или предпочтение, проводимое по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, иностранного происхождения или социального происхождения, приводящие к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий. Это определение связывает дискриминацию с нарушением или уничтожением равенства возможностей и обращения.

Интересно, что определение понятия "дискриминация" в настоящее время уточнено в Кодексе РФ об административных правонарушениях в связи с принятием Федерального закона от 02.07.2013 N 162-ФЗ, который внес дополнения в том числе в ст. 25 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации". В соответствии со ст. 5.62 КоАП РФ под дискриминацией понимается нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в зависимости от его пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам. Следует отметить, что законодатель взял за образец перечень запрещенных оснований для дискриминации из Трудового кодекса РФ и дословно его воспроизвел.

Согласно ч. 3 ст. 3 ТК РФ не является дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите. В свою очередь, в п. 2 ст. 1 Конвенции МОТ N 111 указывается, что дискриминацией не считаются различия, "основанные на специфических требованиях, связанных с определенной работой".

Что понимается под деловыми качествами работника? Определение этому понятию дано в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации". В соответствии с п. 10 указанного Постановления под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенных профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли). Очевидно, что при найме персонала работодатель выбирает наиболее подходящих сотрудников из числа кандидатов, изъявивших желание занять вакансию. Однако в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ указано: "Работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала)". Более того, "заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя", а также "Трудовой кодекс РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения". Таким образом, работодатель в значительной мере свободен в принятии управленческих решений.

В то же время, отказывая неподошедшим кандидатам, специалисты кадровой службы должны учитывать требования ст. 64 ТК РФ, в соответствии с которой запрещен необоснованный отказ в приеме на работу.

Чтобы отказ был обоснованным, он должен быть правильным по форме и содержанию. Что касается формы, то в соответствии со ст. 64 ТК РФ по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Следует отметить, что в судебной практике встречается положение о том, что запрос о предоставлении такого отказа тоже должен быть исполнен в письменной форме (См., например: Определение Московского городского суда от 24 января 2011 г. по делу N 33-1510).

Что касается содержания такого отказа, то оно должно соответствовать нижеперечисленным требованиям. Согласно ст. 64 ТК РФ запрещено:

  • какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом;
  • отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей. Следует учитывать, что по ст. 264 ТК РФ эта гарантия распространяется и на отцов, воспитывающих детей без матери, а также на опекунов (попечителей) несовершеннолетних;
  • отказывать в заключении трудового договора сотрудникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.